申請人：丁某某。??????

被申請人：舟山市定海區某局。

2024年12月24日，申請人丁某某不服被申請人舟山市定海區某局行政處罰（罰款及沒收違法所得）一案，向本機關提出行政復議申請。2024年12月31日，本機關依法受理，并于同日向申請人寄送《行政復議受理通知書》，告知其在行政復議中的相關權利義務。同日，本機關向被申請人寄送《行政復議答復通知書》及復議申請材料副本。2025年1月10日，被申請人向本機關提交行政復議答復書及案涉證據、依據和其他有關材料。2025年1月21日，本機關組織召開聽證會，申請人及其委托代理人范某某、被申請人負責人周某及其委托代理人蔡某某、張某某到場參加聽證會。本案現已審理終結。

復議請求：撤銷被申請人作出的舟定**罰〔2024〕**號《行政處罰決定書》（以下統稱“涉案處罰決定”）。

申請人稱：一、涉案處罰決定程序違法。一般情況下，行政案件應先立案后調查，不能在立案前調查取證。本案中，根據被申請人辦案程序來看，除對申請人調查詢問是在立案之后外，案涉的多數調查都是在立案前完成，是非法手段取得的證據，這些證據不得作為認定案件事實的根據。《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱“《中華人民共和國行政處罰法》”）第三十八條規定，違反法定程序構成重大且明顯違法，行政處罰無效。此外，被申請人現場檢查時，舉報人楊某及其男朋友亦參與了現場檢查。二、涉案處罰決定事實不清、證據不足。《中華人民共和國行政處罰法》第四十條規定，違法事實不清、證據不足的，不得給予行政處罰。本案中，被申請人認定申請人未取得《醫師資格證書》《醫師執業證書》分別于2024年1月22日在舟山市定海區某街道某社區某路某號舟山市定海區某食品店內為案外人楊某臉部注射“肉毒素”祛皺，通過微信轉賬收費600元；6月 20 日在舟山市定海區某小區某幢2**?室為黃某某腹部注射 “輕盈針”減肥，通過支付寶轉賬收費600元；7月10日在舟山市定海區某街道某村某路*號B區別墅樓內為案外人楊某臉部注射“肉毒素”祛皺和腹部注射“輕盈針”減肥，通過微信轉賬收費1100元。上述三次違法事實認定有誤，缺乏直接證據。1.關于第一次事實的證據：對于微信個人主頁打印件，只能證明微信名和微信號，不能證明實名信息，需通過法定程序向官方途徑獲取用戶注冊時的身份信息；對于微信轉賬截屏打印件，只能證明有個微信名叫楊某的人給微信名叫某某的人轉了賬，必須實名才能證明，而微信支付轉賬電子憑證就是最好的證明，而且需要加蓋財付通支付科技有限公司業務憑證專用章；對于現場視頻，首先無法證明拍攝時間在2024年1月22日；其次，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條規定，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的證據。該視頻未經過他人同意私自偷錄可能會侵犯公民某些權利，屬于非法證據，不可以作為證據使用。對于楊某的詢問筆錄，楊某作為舉報人和利害關系人，她所作的證人證言，必須結合其他證據來認定；對于微信聊天記錄，本案的微信聊天記錄完全是孤證。2.關于第二次事實的證據：對于微信個人主頁截屏打印件，同前述；對于支付寶轉賬記錄截屏打印件，只能證明有個支付寶名叫玉某某的人給叫丁某某的人轉了賬，必須實名才能證明，而支付寶轉賬電子憑證就是最好的證明，而且需要加蓋財付通支付科技有限公司業務憑證專用章；對于黃某某的詢問筆錄，她所作的證人證言必須結合其他證據來認定，但是被申請人根本沒有提供其他的證據予以證明。3.關于第三次事實的證據：涉及到的證據主要是楊某的詢問筆錄和微信轉賬憑證，也系孤證。況且2024年8月7日被申請人去現場檢查無發現任何違法事實，未查見“肉毒素”等醫療藥品，未發現丁某某開展醫療診療活動。三、涉案處罰決定認定申請人非法行醫時間在3個月以上6個月以下，違法所得2300元，缺乏事實依據且不合常理。首先，以非法行醫為業而且有固定的行醫場所，持續開展診療行為在3 個月以上6個月以下無可厚非。本案中，退一步講即使申請人實施了三次非醫師行醫行為，雖然時間跨度超過了三個月，但也只是偶爾的診療行為，要認定也只能認定 3天。其次，本案違法所得的認定缺乏依據。從現有證據來看，舉報人、申請人雙方的真實身份信息明確，轉賬事實即使真實存在，是支付診療費還是支付購買減肥藥的款項也難以認定，當事人、舉報人、證人的陳述不能互相印證且若按照被申請人認定的違法所得2300元，亦應是較輕違法程度。四、被申請人工作人員某些做法嚴重不當。涉案處罰決定過程中，被申請人工作人員言語不當、聽證前制止申請人聽證、剝奪申請人查閱的權利、未立案就進行現場檢查且舉報人也參與現場檢查。申請人認為，被申請人工作人員前述不當行為影響了申請人申請聽證、進行申辯及查閱證據材料的權利行使。綜上所述，涉案處罰決定事實認定不清，證據不足，程序違法，裁量不當。為此，請復議機關支持申請人的復議請求。

被申請人稱：一、涉案處罰決定認定事實清楚、證據確鑿充分，程序合法。申請人丁某某未取得《醫師資格證書》《醫師執業證書》，分別于2024年1月22日在舟山市定海區某街道某社區某路某號舟山市定海區某食品店內為楊某臉部注射“肉毒素”祛皺；6月 20 日在舟山市定海區某小區某幢2**?室為黃某某腹部注射 “輕盈針”減肥；7月10日在舟山市定海區某街道某村某路*號B區別墅樓內為案外人楊某臉部注射“肉毒素”祛皺和腹部注射“輕盈針”減肥。上述事實有衛生監督投訴舉報受理表、對兩名顧客的詢問筆錄、微信聊天記錄截圖、對丁某某詢問筆錄、現場操作視頻、浙江省衛生監督管理系統無證信息查詢記錄、醫療機構注冊聯網管理系統醫師執業注冊信息查詢記錄等證據證明，證據確鑿充分，且能相互印證。根據《醫療美容服務管理辦法》第二條第一款規定，本辦法所稱醫療美容，是指運用手術、藥物、醫療器械以及其他具有創傷性或者侵入性的醫學技術方法對人的容貌和人體各部位形態進行的修復與再塑。衛辦醫政發〔2009〕220號《醫療美容項目分級管理目錄》規定：美容皮膚科項目（二）有創治療項目：（2）抽吸、注射及填充：局封（相關藥物），硬化劑注射，肉毒素注射，填充物注射，吸脂與脂肪移植，其他針對皮損或缺陷的注射治療的規定，申請人的行為符合醫療美容的構成要件，屬于醫療美容行為。《醫療美容服務管理辦法》第十八條規定，醫療美容服務實行主診醫師負責制。醫療美容項目必須由主診醫師負責或在其指導下實施。因此，申請人的上述行為違反了《中華人民共和國醫師法》（以下簡稱“《醫師法》”）第十三條第四款規定，未注冊取得醫師執業證書，不得從事醫師執業活動，構成了非醫師行醫的違法行為。根據《醫師法》第五十九條規定，違反本法規定，非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生健康主管部門責令停止非法執業活動，沒收違法所得和藥品、醫療器械，并處違法所得二倍以上十倍以下的罰款，違法所得不足一萬元的，按一萬元計算，應當給予申請人行政處罰。2024年9月11日，被申請人依法向申請人送達了《行政處罰事先告知書》，告知擬作出行政處罰決定的事實、理由、依據、具體處罰內容以及依法享有的聽證和陳述、申辯權利。申請人于2024年9月18日提出聽證要求，被申請人于2024年10月18日舉行了聽證。聽證后經過綜合評議一致認為，本案認定違法主體準確，違法事實清楚，證據確鑿且真實可靠，程序合法，適用法律正確，處罰裁量合理，對申請人聽證意見不予采納。2024年12月9日，被申請人經調查和聽證后認為申請人非醫師行醫的行為違反了《醫師法》第十三條第四款規定，依據第五十九條規定，同時結合《浙江省衛生行政處罰自由裁量基準》規定，作出涉案行政處罰決定。綜上，涉案處罰決定認定事實清楚、證據確鑿充分，程序合法。二、涉案處罰決定裁量合理。《浙江省衛生行政處罰自由裁量基準》中對于非醫師行醫違法行為的行政處罰自由裁量基準規定為“非醫師行醫時間3個月以上6個月以下的；或違法所得1萬元以上10萬元以下的，屬于一般違法程度，裁量幅度為：沒收違法所得和藥品、醫療器械，處違法所得4.4倍以上7.6倍以下罰款，違法所得不足1萬元的，按1萬元計算。”申請人的違法行為符合適用上述裁量基準的情形，結合無證據證明其具有法定從輕減輕處罰情節，也無證據證明具有其他從重情節，故被申請人適用“違法所得不足1萬元的，按1萬元計算”以及“處違法所得4.4倍以上7.6倍以下罰款”的自由裁量基準，確定本案罰款金額為58000元，并對認定的違法所得2300元予以沒收。故，本案處罰裁量合理。綜上所述，被申請人認定申請人構成非醫師行醫違法行為并作出涉案處罰決定，事實認定清楚，證據確鑿充分，程序合法，裁量合理，請依法予以維持。

經審理查明：《衛生監督投訴舉報受理表》載明：2024年8月7日，案外人楊某向被申請人投訴舉報申請人丁某某于2024年7月10日在某市場附近某別墅樓內給其打美容針，導致其心臟不舒服住院，懷疑申請人無相關資質。2024年8月7日，被申請人到舟山市定海區某街道某村某路*號B區別墅樓內檢查，現場未見肉毒素等醫療器械藥品，未發現丁某某開展醫療活動，丁某某未能出示《醫師執業證書》。被申請人經查詢，申請人無《醫師資格證書》《醫師執業證書》。2024年8月8日，被申請人向案外人楊某調查詢問，筆錄載明：2024年1月22日，申請人在定海區某市場一家某店內給其注射肉毒素，要求半年后再注射一次；2024年7月10在其額部、眼角、太陽穴、咀嚼肌、頰部等部位用同一注射器打了30多針，后又在其腹部注射“輕盈針”，此次通過微信轉賬向申請人支付1100元。同時，被申請人向案外人楊某提取其微信個人主頁截屏、7月22日-8月4日與昵稱為“**老師專業祛斑，調膚”的微信聊天截圖共計25頁（其中第5和第6頁截圖與其它頁截圖微信頭像不同，該兩頁部分內容顯示為“這打的是啥藥”回復“肉毒素”“除皺針”）、2024年1月22日13：04：10轉賬給昵稱為“**老師專業祛斑，調膚”600元的微信轉賬截圖、2024年7月10日10：52：35轉賬給昵稱為“**老師專業祛斑，調膚”1100元的微信轉賬截圖，以上均未固定原始證據載體。案外人楊某向被申請人提交了兩份視頻（均無拍攝時間），其中一份時長約1分鐘，畫面中一穿黑色棉衣女性（僅顯示側臉）在白衣女子額頭及眼角部位用注射器注射；另一份視頻時長約31秒，畫面有一穿夏裝服飾的女子仰面躺著，額頭上抹有白色乳狀物，另有一操作女子未拍到臉部但有聲音“硬是對的，像你一年就打兩次，量很少”等語句。同日，被申請人向案外人黃某某（與案外人楊某曾是同事）調查詢問，筆錄載明：2024年6月20日，申請人上門為其打“輕盈針”，通過支付寶向申請人轉賬600元。同日，案外人楊某向被申請人提交了黃某某身份證復印件、交易對象為“丁某某”的600元收錢碼收款、賬單詳情、掃收錢碼付款給丁某某（服飾裝扮）的截圖、微信昵稱“黃某”個人主頁截圖、6月15日至周一17：19之間與昵稱為“**老師專業祛斑，調膚”的微信聊天截圖。2024年8月12日，被申請人向案外人姜某某（當時系案外人楊某的老板娘）調查詢問，筆錄載明：2024年1月，申請人在其店里給案外人楊某額頭及眼角部位打除皺紋針，其拍攝了一段視頻（轉發給楊某后其手機已刪除），楊某通過微信支付申請人600元。2024年8月15日，被申請人對該案進行立案。2024年8月19日，被申請人向申請人調查詢問，筆錄載明：其微信昵稱為“**老師專業祛斑，調膚”、微信號為“d**20***8”，其否認為他人打肉毒素或輕盈針，收到的費用系賣化妝品的費用。同時，被申請人向申請人提取其微信個人主頁截圖（未固定原始證據），微信昵稱、微信號與筆錄載明一致。2024年8月23日，被申請人調查終結。2024年9月10日，被申請人作出《行政處罰事先告知書》，并于當日送達申請人，告知擬作出行政處罰決定的事實、理由、依據、具體處罰內容以及依法享有的陳述、申辯和聽證申請的權利。2024年9月13日，申請人提出陳述申辯意見：稱其不懂法，沒有穩定收入，家庭經濟困難，望體諒其生活不易。2024年9月17日，被申請人經復核后對申請人的陳述申辯意見不予采納。2024年9月18日，申請人提出聽證申請。2024年9月29日，被申請人作出舟定**聽通〔2024〕*號《行政處罰聽證通知書》，通知聽證時間、地點等事項。2024年10月18日，被申請人舉行聽證，申請人認為被申請人認定事實證據不足、部分程序違法、處罰依據有瑕疵且案件處理過程中工作人員有不妥，請求免于處罰。2024年10月31日，被申請人就申請人聽證會上所提意見進行合議，其中對認定事實證據之一即現場視頻無法證明拍攝時間予以采納，但認為從人物著裝可以確定視頻拍攝時間為年初，從而推斷申請人從事醫療行為超3個月，其他陳述申辯意見不予采納。2024年11月21日，該案經法制審核。2024年12月4日，被申請人對該案進行集體討論，意見為：丁某某非醫師行醫行為違反《醫師法》第十三條第四款規定，依據《醫師法》第五十九條規定并結合《浙江省衛生行政處罰自由裁量基準》“非醫師行醫時間3個月以上6個月以下的，屬于一般違法程度，裁量幅度為：沒收違法所得和藥品、醫療器械，處違法所得 4.4倍以上7.6倍以下罰款，違法所得不足1萬元的，按1萬元計算”之規定，決定給予其罰款人民幣58000元及沒收違法所得人民幣2300元的行政處罰。2024年12月9日，被申請人作出涉案處罰決定，并于2024年12月10日送達申請人。申請人不服，提出本案行政復議申請。

另查明，1.申請人在復議聽證會上自認2024年7月10日給案外人楊某打了肉毒素并收取費用1100元，與本機關調查的相關原始微信聊天記錄及微信支付轉賬電子憑證等證據相符。2.微信規定“微信號是賬號的唯一憑證，一年只能修改一次”。本機關向申請人手機提取其相關微信信息時其微信號為“q**oh**6”。調查期間，申請人向本機關提交青某溪產品，但其無法提供將該化妝品出賣給楊某、黃某某等人的具體數量及單價等證據。

以上事實有衛生監督投訴舉報受理表、現場筆錄及照片、案件受理記錄、立案報告、詢問筆錄、微信聊天記錄、轉賬記錄截屏、視頻、醫療機構注冊聯網管理系統醫師注冊信息查詢、案件調查終結報告、行政處罰事先告知書、2024年9月13日申請人陳述申辯意見、聽證申請書、行政處罰聽證通知書、聽證筆錄、聽證意見書、重大行政執法決定法制審核表、案件集體討論筆錄、行政處罰決定書審批表、行政處罰決定書及送達回執、1100元微信支付轉賬電子憑證等材料等予以佐證。

本機關認為，一、關于涉案處罰決定主體問題。《醫師法》第五十九條規定，非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生健康主管部門責令停止非法執業活動，沒收違法所得和藥品、醫療器械，并處違法所得二倍以上十倍以下的罰款，違法所得不足一萬元的，按一萬元計算。《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》（以下簡稱“《基本醫療衛生與健康促進法》”）第九十四條規定，縣級以上地方人民政府衛生健康主管部門及其委托的衛生健康監督機構，依法開展本行政區域醫療衛生等行政執法工作。《衛生行政處罰程序》第六條第一款規定，縣級以上衛生行政機關負責查處所轄區域內的違反衛生法律、法規、規章的案件。被申請人作為定海區域的衛生健康主管部門，對發生在轄區內的非醫師行醫行為具有法定職權。二、關于涉案處罰決定實體問題。《醫療美容服務管理辦法》第二條第一款規定，本辦法所稱醫療美容，是指運用手術、藥物、醫療器械以及其他具有創傷性或者侵入性的醫學技術方法對人的容貌和人體各部位形態進行的修復與再塑。《醫療美容服務管理辦法》第十八條規定，醫療美容服務實行主診醫師負責制。非醫師不得實施醫療美容服務。《醫師法》第十三條第四款規定，未注冊取得醫師執業證書，不得從事醫師執業活動。第五十九條規定，違反本法規定，非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生健康主管部門責令停止非法執業活動，沒收違法所得和藥品、醫療器械，并處違法所得二倍以上十倍以下的罰款，違法所得不足一萬元的，按一萬元計算。本案中，申請人丁某某未取得《醫師資格證書》《醫師執業證書》。鑒于本案審理期間申請人自認2024年7月10日的非醫師行醫事實，與本機關調查相符，故對該節被申請人認定的事實予以支持。現僅對被申請人認定的另兩次事實進行評析：1.關于2024年1月22日非醫師行醫問題。被申請人認定該節事實有4項證據：證據1案外人楊某投訴、證據2證人姜某某證人證言、證據3時長約1分鐘視頻、證據4微信轉賬600元截圖。案外人楊某與證人姜某某陳述雖能相互印證，但鑒于雙方當時系雇傭關系，參考《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》關于證明效力相關規定，姜某某的證人證言應有其他證據予以佐證，而被申請人提交的證據3視頻中實施注射人員為側臉，在申請人否認實施注射人員系其本人的情況下，被申請人無法提供其他證據予以佐證，且該視頻拍攝時間無法確定。被申請人未提取微信支付轉賬電子憑證，且證據4亦系截圖，未固定原始載體證據，無法予以核對，申請人陳述該收費僅系賣化妝品的費用。據此，在案證據無法證明申請人于2024年1月22日實施了非醫師行醫行為且違法所得600元，被申請人對這一節事實認定不清，證據不充分。另，雖申請人主張該費用系楊某購買化妝品的費用，但其未能舉證證明，故對其主張不予支持。2.關于2024年6月20日非醫師行醫問題。被申請人認定該節事實有3項證據：證據1證人黃某某證人證言（筆錄和執法視頻）、證據2相關微信聊天記錄、證據3支付寶轉賬記錄截圖。執法視頻顯示被申請人在黃某某做筆錄時案外人楊某及其朋友全程在場，黃某某與楊某曾是同事關系且其陳述的證言與楊某有利害關系，該份筆錄證明力顯然不足；證據2和證據3均系截圖未固定原始載體證據，無法予以核對，且該“交易記錄”載明“掃收錢碼付款-給丁某某（服飾裝扮）”。參考《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》關于證明效力相關規定，被申請人認定本節違法事實的證據尚不足以充分證明申請人的此次違法行為。故，被申請人對這一節事實亦認定不清，證據不足。綜上所述，被申請人作出的涉案處罰決定主要事實不清，證據不足。三、關于涉案處罰決定程序問題。《中華人民共和國行政處罰法》第六十條規定，行政機關應當自行政處罰案件立案之日起九十日內作出行政處罰決定。法律、法規、規章另有規定的，從其規定。《衛生行政處罰程序》第二十九條規定，衛生行政機關應當自立案之日起三個月內作出行政處罰決定。因特殊原因，需要延長前款規定的時間的，應當報請上級衛生行政機關批準。省級衛生行政機關需要延長時間的，由省級衛生行政機關負責人集體討論決定。本案中，被申請人未提交本案延長期限的相關證據材料，其于2024年8月15日立案至2024年12月9日作出涉案處罰決定，明顯超期，違反前述規定。綜上，涉案處罰決定程序違法。關于申請人所提被申請人先調查后立案的問題，本機關認為被申請人在收到投訴舉報后需進行核查，在發現涉嫌違法行為時才能立案后進一步調查，但其前期核查的證據亦可作為認定事實的證據，故對申請人該主張不予支持。關于申請人所提被申請人工作人員不當言行影響其申請聽證、進行申辯及查閱證據材料的權利，其未向本機關提供相應證據，對其該主張不予支持。關于申請人所提被申請人現場檢查時舉報人楊某及其男朋友亦參與了現場檢查屬于程序違法的主張，于法無據，不予支持。綜上，根據《中華人民共和國行政復議法》第六十四條第一款第一項、第二項之規定，本機關決定如下：

撤銷被申請人作出的舟定**罰〔2024〕**號《行政處罰決定書》，并責令在法定期限內重新作出處理。

申請人如不服本行政復議決定，可以自收到本決定書之日起15日內，依法向舟山市中級人民法院提起行政訴訟。

復議機關：舟山市定海區人民政府

二〇二五年三月二十八日